Uma das fases mais importantes de um processo de compra e venda de empresas é a fase de negociação. Essa etapa geralmente ocorre em um momento específico, após a seleção e abordagem dos potenciais interessados, e até a celebração dos contratos finais, caso a negociação tenha sucesso; ou até as partes decidirem encerrá-la definitivamente, caso não haja êxito.
Conforme as partes anteriormente abordadas demonstrem interesse em participar do negócio, serão trocados documentos e informações a respeito de cada uma, inclusive com a apresentação de um memorando de oferta, se for o caso.
Quando informações mais sensíveis passarem a ser fornecidas, é recomendável a elaboração e assinatura de um acordo de confidencialidade, prevendo que quem tiver acesso a tais informações não poderá divulgá-las sem expressa autorização de quem as prestou, nem utilizá-las em proveito próprio ou de terceiros. Também é possível inserir uma cláusula ou termo de confidencialidade no próprio memorando de oferta.
Após constatada a real possibilidade e viabilidade de uma transação, as partes passam a negociar. Nessa fase, é comum que seja celebrado um acordo de exclusividade, prevendo que durante certo tempo as negociações serão feitas apenas entre tais partes, sendo vedadas as negociações com terceiros que possam atrapalhar o negócio. Contudo, nem sempre essa exclusividade é estipulada, pois pode ser que os interessados pretendam manter negociações com várias partes ao mesmo tempo, a fim de realizar o melhor negócio possível.
Assim como a abordagem, a negociação também pode ser feita pelas próprias pessoas interessadas (sócios, administradores, investidores ou empreendedores), ou por profissionais contratados para este fim, como consultores externos ou empresas de consultoria.
É possível que a negociação seja feita por apenas uma pessoa representante de cada parte, o que é mais comum em transações menores. Mas também é possível e às vezes necessária a participação de várias pessoas representando cada parte.
É imprescindível verificar se a pessoa que está negociando tem de fato poderes para decidir sobre os assuntos discutidos, caso seja um administrador da empresa ou um procurador com poderes específicos. Por isso, é fundamental analisar o contrato social ou estatuto da empresa, para ver se a pessoa realmente é sua administradora e se possui poderes para representar a empresa e celebrar contratos, e/ou o instrumento de procuração (mandato) do representante, se for o caso, assinado por um administrador com tais poderes.
Se a pessoa que estiver negociando não tiver poderes de decisão, ela servirá apenas como porta-voz, e deverá levar tudo o que foi discutido às pessoas competentes, para que estas decidam se irão ou não aprovar o que foi negociado, e isso pode levar tempo. Por isso o ideal é sempre solicitar a participação de pessoas com os devidos poderes, e nunca dar como certas as promessas ou concessões feitas por quem não os tem. Mas muitas vezes não será possível nem aconselhável que todas as pessoas com poder de decisão participem das negociações, pois isso pode causar ainda mais atrasos e confusões.
O processo de negociação pode ser mais formal, com regras mais rígidas, previamente definidas pelas partes, ou mais informal, sem muitas regras.
A negociação pode ocorrer toda oralmente, através de reuniões presenciais, videoconferências ou telefonemas; toda por escrito, através de cartas, mensagens de texto (WhatsApp, por exemplo) ou e-mail; ou em parte oralmente e em parte por escrito, que é o mais comum.
A fase de negociação pode durar dias, meses ou até anos, dependendo do grau de concordância das partes e da complexidade da operação. Geralmente, o processo de negociação ocorre juntamente com outras fases do processo de compra e venda de empresas, como as auditorias, avaliações e a elaboração dos documentos necessários, terminado apenas quando os contratos definitivos são assinados pelas partes envolvidas na transação.
A negociação se dá através da apresentação de propostas de cada parte. Caso a outra concorde integralmente, haverá a aceitação de tal proposta e aquele assunto estará decidido. É sempre recomendável redigir as propostas e aceitações por escrito, ainda que tenham sido feitas oralmente. Caso não haja concordância plena, a outra parte fará uma contraproposta, que pode ser aceita ou não. Mediante a realização de concessões recíprocas, as partes tendem, com o passar do tempo, a chegar a um denominador comum, de forma a que ambas fiquem satisfeitas com o resultado final, com eventuais perdas em determinados pontos sendo compensadas por ganhos em outros.
O ideal é sempre tentar colaborar para que o resultado final seja o melhor possível para todos. Às vezes as partes podem propor e desenvolver soluções ganha-ganha, que nem sempre são tão óbvias, mas serão vantajosas para ambas, sem ter de perder em um ponto para ganhar no outro.
As partes devem decidir conjuntamente todos os termos e condições da operação, e tudo o que vier a constar dos documentos da compra, união ou venda, a serem posteriormente elaborados, especialmente o acordo ou contrato final do negócio.
Assim sendo, será necessário definir todos os elementos do negócio, tais como:
– o tipo de negócio que será realizado (compra e venda de ações ou quotas, compra e venda de bens ou estabelecimentos, fusão, incorporação, cisão, consórcio de empresas, constituição de holdings ou subsidiárias, etc.);
– os bens que serão comprados e vendidos (ações, quotas, bens móveis ou imóveis, etc.);
– o tempo, lugar e modo de efetivação da transferência desses bens (sendo importante notar que, no caso de ações, será necessário alterar os livros de registro e transferência de ações da empresa; no caso de quotas, a transferência só ocorrerá após a alteração do contrato social da empresa e seu arquivamento na Junta Comercial; no caso de bens imóveis, será essencial a lavratura de uma escritura pública e a posterior averbação no cartório de registro de imóveis; e no caso de móveis, a transferência ocorre com a efetiva entrega do bem, mas caso seja um veículo, será necessário alterar o certificado de propriedade junto ao órgão público competente);
– o preço a ser pago por tais bens (que na maioria das vezes será decidido após a realização da avaliação da empresa ou dos bens a serem adquiridos);
– o tempo, lugar e modo de pagamento, que pode se dar total ou parcialmente em dinheiro (em espécie ou mediante depósito ou transferência bancária); total ou parcialmente em bens (móveis, imóveis, ações ou quotas que sejam de propriedade do comprador, ou ações ou quotas da própria empresa compradora, devendo ser observadas as mesmas regras para transferência desses bens previstas acima); ou total ou parcialmente em direitos ou títulos (como cheque, nota promissória ou debênture); sendo que o pagamento pode ocorrer à vista ou a prazo, em uma ou mais parcelas, fixas ou variáveis, dentro de determinado período, com ou sem garantias, com ou sem condições relacionadas ao desempenho futuro da empresa adquirida;
– em caso de união ou criação de empresas, as características da empresa unida ou da nova empresa, como seu tipo societário, nome, objeto social (atividades econômicas), endereço da sede, prazo de duração (determinado ou indeterminado), valor e distribuição do capital social (número e valor das quotas ou número, espécies e classes das ações, e a quantidade de quotas ou ações de cada sócio), quem serão os administradores, como ocorrerá a distribuição dos lucros, etc.;
– entre outros elementos possíveis.
Conforme o processo de negociação for evoluindo, é importante que as partes deixem por escrito o que for sendo acordado. Em alguns casos as partes podem elaborar um memorando de entendimentos, documentando as matérias em que já houve consenso e as matérias que serão objeto de negociações posteriores, e estabelecendo diretrizes para a negociação e elaboração dos contratos definitivos. Geralmente, as disposições do memorando de entendimentos não geram a obrigação de concluir e efetivar o negócio, salvo se isso for expressamente previsto. As obrigações vinculantes, em regra, só surgirão com a celebração e assinatura dos contratos definitivos.
As cláusulas mais comuns de um memorando de entendimentos são: nome e qualificação das partes; definição e características da operação pretendida; regras a respeito da determinação do valor da operação e do preço e pagamento; regras relativas a eventuais ajustes de preços e valores; regras sobre a auditoria e as avaliações patrimoniais; declarações e garantias das partes; compromissos e obrigações das partes; condições precedentes ao fechamento da operação; submissão da operação à aprovação de entidades governamentais, sócios e contratantes, se necessário; prazo e regras a respeito do fechamento do negócio, o registro e a transferência dos bens; causas e consequências do término do acordo e da não realização/desfazimento da operação; regras a respeito de eventual indenização; cláusulas de confidencialidade, exclusividade e/ou não concorrência; regras sobre pagamento de despesas; previsão da lei aplicável e do procedimento de solução de conflitos; entre outras.
É importante não confundir o memorando de entendimentos com o memorando de informações ou de oferta. O memorando de oferta ou de informações é apresentado por uma empresa antes ou no início das negociações, fornecendo os dados essenciais dessa empresa, a fim de despertar o interesse de outras pessoas em realizar algum negócio com ela. Já o memorando de entendimentos é elaborado durante ou após as negociações, e estabelece os principais pontos já acordados e as normas para os próximos passos do processo de compra e venda.
Com base nessas normas, as partes continuarão a negociar os detalhes da operação e as cláusulas dos documentos a serem posteriormente redigidos. O memorando de entendimentos pode também ser elaborado ao término das negociações, servindo de base para a confecção dos contratos definitivos.
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