No decorrer das negociações, um passo essencial em todo negócio de compra, união ou venda de empresas é a estruturação da operação.
Existem várias modalidades de compra, união e venda de empresas, sendo fundamental que as partes decidam qual dessas modalidades será adotada, e detalhem suas características, de acordo com suas necessidades e interesses.
A estruturação da operação é uma espécie de planejamento, que será essencial para a elaboração dos contratos e documentos definitivos e finais do negócio.
As principais modalidades de compra, união e venda de empresas, conforme previsto na legislação brasileira e estrangeira, ou conforme praticado no mercado interno e externo, são:
- Fusão societária (fusão direta): ocorre quando duas ou mais empresas (fusionadas ou fundidas) se unem com o objetivo de constituir uma nova empresa (resultante), e esta última receberá os sócios e os patrimônios das primeiras, que serão extintas. Por exemplo: antes da operação havia uma empresa A e outra empresa B; e após a operação restou apenas a empresa C, criada para este fim.
- Constituição de “holding”em comum (fusão indireta): ocorre quando os sócios de duas ou mais empresas constituem uma “holding” (empresa que tem como objetivo primordial participar de outras empresas), transferindo a ela as ações ou quotas que possuem em tais empresas; fazendo com que a “holding” passe a controlá-las simultaneamente, sem que elas sejam extintas, permanecendo cada uma delas com seus patrimônios. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B; e após a operação surgiu a empresa C (controladora), mantendo as empresas A e B (controladas).
- Incorporação societária: ocorre quando uma ou mais empresas (incorporadas) têm seus patrimônios absorvidos por outra empresa já existente (incorporadora), sendo que esta última receberá também os sócios das primeiras, e estas serão extintas. Por exemplo: antes da operação havia a uma empresa A e outra empresa B; e após a operação, restou apenas a empresa B.
- Incorporação de ações: ocorre quando uma ou mais sociedades anônimas (incorporadas) têm as ações de seu capital absorvidas por outra sociedade anônima já existente (incorporadora), sendo que esta última receberá os sócios das primeiras e passará a controlá-las, mas elas não serão extintas, permanecendo com seus respectivos patrimônios. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B; e após a operação ambas as empresas são mantidas, mas A passa a ser subsidiária integral de B. Embora a legislação não preveja, é possível também a ocorrência de uma incorporação de quotas, entre sociedades limitadas, por exemplo, cujo capital é dividido em quotas, e não em ações.
- Cisão: ocorre quando uma empresa (cindida) se divide, transferindo todo o seu patrimônio a duas ou mais empresas (cisão total – caso em que a cindida se extinguirá), ou transferindo parte de seu patrimônio a uma ou mais empresas (cisão parcial – caso em que a cindida permanecerá); sendo que, em qualquer desses casos, as empresas receptoras do patrimônio podem ser criadas para este fim (cisão pura) ou já existentes (cisão com incorporação), e receberão também os sócios da cindida. A cisão, embora possa implicar uma separação de empresas, pode ser uma forma de união, caso parte da empresa cindida seja incorporada em outra empresa. Por exemplo: antes da operação havia uma empresa A e outra empresa B; e após a operação, a empresa A permanece com apenas parte de seu patrimônio, e a empresa B permanece com seu patrimônio original e uma parte do patrimônio que estão era da empresa A.
- “Joint venture” personificada (constituição de subsidiária em conjunto): ocorre quando duas ou mais empresas constituem uma nova empresa, transferindo a ela determinados recursos, sem serem extintas, se tornando sócias dela, com o objetivo de exercer, através de tal empresa, uma atividade ou empreendimento conjunto. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B; e após a operação surgiu a empresa C (subsidiária), mantendo as empresas A e B (controladoras).
- “Joint venture” não personificada (consórcio): ocorre quando duas ou mais empresas decidem praticar determinada atividade ou empreendimento conjunto, mas sem constituírem outra empresa, através da celebração de um contrato de consórcio. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B; e após a operação, permanecem a empresa A e a empresa B, que passarão a atuar juntas.
- Aquisição e alienação de participações societárias (com ou sem transferência de controle): ocorre quando uma pessoa ou empresa (adquirente) obtêm, mediante compra (com pagamento em dinheiro) e/ou permuta (com pagamento em bens), ações ou quotas do capital de outra empresa (adquirida), no todo ou em parte, se tornando sócia dela, ou aumentando a participação em seu capital; podendo tal aquisição ser de ações ou quotas emitidas especificamente para este fim (aquisição primária), na constituição da empresa ou em um posterior aumento de capital, ou de ações ou quotas então pertencentes a um ou mais sócios (aquisição secundária), que são outras pessoas ou empresas, e deixarão de ser sócios ou reduzirão sua participação nesse capital. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B; e após a operação, tais empresas permanecem, cada uma com seu patrimônio, sem misturá-los entre si, mas a empresa B passa a ser sócia majoritária ou minoritária da empresa A. Sempre que uma empresa tiver a maioria das ações ou das quotas com direito a voto no capital de outra, a primeira será a controladora, e a segunda será a controlada, podendo a compra e venda dessas ações ou quotas resultar em uma transferência de controle.
- Aquisição e alienação de ativos empresariais (com ou sem transferência de estabelecimento): ocorre quando uma pessoa ou empresa (adquirente) obtêm, mediante compra (com pagamento em dinheiro) e/ou permuta (com pagamento em bens), determinados bens (móveis e/ou imóveis), integrantes do ativo permanente (investimentos, imobilizado ou intangível) de outra empresa (alienante), podendo eventualmente incluir também seu estoque (de matérias primas, mercadorias ou produtos); sendo que, sempre que o conjunto dos bens adquiridos for suficiente para possibilitar, por si só, a produção ou comercialização de outro bem ou serviço, haverá a aquisição de um estabelecimento empresarial. Por exemplo: antes da operação havia a empresa A e a empresa B, cada uma com seus próprios patrimônios; e após a operação, a empresa B passa a ser proprietária de uma loja, fábrica ou escritório (juntamente com os funcionários, clientela e ponto comercial) antes pertencente à empresa A.
Muitas dessas operações também podem ser combinadas e realizadas de forma simultânea ou sucessiva.
As fusões (diretas ou indiretas), incorporações (societárias ou de ações/quotas), cisões com incorporação e joint ventures (personificadas ou não), são modalidades de união de empresas.
Na fusão direta e na incorporação societária há a junção total tanto de sócios quanto de patrimônios, enquanto na cisão com incorporação há a junção parcial de sócios e patrimônios. Na fusão indireta e incorporação de ações/quotas, há uma junção de sócios, mas não de patrimônios. Nas joint ventures personificadas ou não, há uma junção total ou parcial de patrimônios.
Na fusão direta, ocorre a extinção de todas as empresas e a criação de uma nova. Na incorporação societária, ocorre a extinção de parte das empresas, mas não a criação. Na cisão, pode ou não ocorrer a criação, e pode ou não ocorrer a extinção de uma empresa. Na fusão indireta e na joint venture personificada, ocorre a criação, mas não a extinção de empresas. Na incorporação de ações/quotas e na joint venture não personificada, não ocorre nem a criação nem a extinção de empresas.
Já as aquisições e alienações de participações societárias ou de ativos são modalidades de compra e venda propriamente ditas, e nelas não há criação nem extinção de empresas. Quando uma empresa obtém o controle (maior parte das ações ou quotas) de outra, isso também pode ser considerado uma união de empresas, embora não haja a junção de patrimônios (salvo quando o pagamento ocorrer em bens, havendo uma união de tais bens), nem a junção de sócios (salvo quando o pagamento ocorrer em ações ou quotas, o que é chamado de permuta de ações/quotas). Quando uma empresa obtém um ou mais estabelecimentos de outra, há uma junção parcial da patrimônios na empresa compradora (e na empresa vendedora, se o pagamento ocorrer em bens, o que é chamado de permuta de ativos), mas não de sócios (salvo quando o pagamento ocorrer em ações ou quotas).
Quando houver a criação de uma nova empresa, as partes deverão definir seus elementos essenciais: nome; objeto social; endereço da sede; prazo de duração; valor do capital social; quantidade, tipo e forma de distribuição das ações ou quotas; administração da empresa; distribuição de lucros; entre outras possibilidades. Quando houver a junção de sócios, deve ser definida pelo menos a participação de cada um na empresa unida. Quando houver a junção de patrimônios, deve ser definido pelo menos o valor deles. E quando houver a compra e venda de ações, quotas, bens ou estabelecimentos, devem ser definidos: o objeto; o preço; a forma, tempo e lugar do pagamento; e a forma, tempo e lugar da transferência.
Esses elementos serão negociados pelas partes do negócio, e deverão ser descritos detalhadamente nos documentos finais a serem posteriormente elaborados pelos advogados especialistas: contratos e estatutos sociais; acordos de fusão, incorporação ou joint venture; protocolos e justificações de fusão, incorporação e cisão; acordos de acionistas ou quotistas; contratos de compra e venda; entre outros possíveis.
Tais acordos e contratos possibilitarão que o negócio seja corretamente implementado, a fim de que os objetivos de todos sejam alcançados da melhor forma possível.
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