Na maioria das vezes, os contratos, acordos e demais documentos de compra, união ou venda de empresas são celebrados e assinados pelos administradores com os devidos poderes (nos termos do contrato social ou estatuto) ou pelos sócios controladores das empresas envolvidas. Porém, em muitos casos a conclusão da operação poderá necessitar da aprovação de algum órgão público, de credores e contratantes, dos sócios e/ou dos conselhos das empresas.
PODER PÚBLICO
Na maioria dos casos, uma compra, união ou venda de empresas não necessita de aprovação estatal.
Porém, pode ser necessário submeter a operação ao consentimento de algum órgão público, por previsão expressa da lei, caso se trate de concessão ou autorização pública, de atividade econômica regulada, ou caso possa haver impactos concorrenciais.
No caso das empresas que prestam serviços públicos ou que utilizam bens públicos sujeitos a concessão ou autorização, ou que de outro modo atuam em setores econômicos regulados, pode ser necessário o consentimento do respectivo poder concedente ou órgão regulador para a realização da compra, união ou venda, antes ou após sua consumação, conforme previsto na legislação.
Entre os principais tipos de atividades sujeitas a concessão, autorização e/ou regulação, estão os aeroportos, portos e terminais portuários, rodovias e ferrovias, além do transporte aéreo, aquaviário e rodoviário; serviços de telecomunicações; geração, transmissão e distribuição de energia elétrica; pesquisa e lavra de recursos minerais; exploração, produção, refino, processamento, importação, exportação ou transporte de petróleo e gás natural, bem como a distribuição e revenda de combustíveis; serviços financeiros em geral, inclusive de bancos, corretoras e seguradoras; alguns serviços relacionados à saúde; entre outros previstos em lei.
Muitas vezes, apenas determinados negócios devem ser submetidos à aprovação do órgão regulador, como a fusão, a incorporação e a transferência de controle ou de estabelecimento, enquanto outros casos, como transferência de participações societárias minoritárias ou de ativos específicos não necessitarão de tal aprovação.
Seja qual for a área de atuação das empresas envolvidas, dependendo do porte dessas empresas elas também estarão sujeitas à análise do órgão brasileiro de defesa da concorrência, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
As fusões, incorporações, joint ventures e compra e venda de ações, quotas, ativos ou estabelecimentos que preencherem os requisitos previstos em lei, deverão ser submetidas ao CADE pelas empresas envolvidas, antes da sua consumação. Após a análise, o CADE poderá aprovar totalmente, aprovar com restrições ou rejeitar totalmente o negócio proposto.
Os documentos, procedimentos e prazos para requerimento, análise e aprovação estão previstos na lei e nas normas regulatórias relativas a cada órgão público, devendo ser analisados caso a caso.
CREDORES E CONTRATANTES
Toda empresa deve celebrar diversos contratos no decorrer de sua existência, seja com sócios, financiadores, fornecedores, clientes ou parceiros. Todos esses contratos, ou pelo menos os mais importantes, deverão ser analisados por um ou mais advogados em uma auditoria contratual, a fim de verificar, entre outros aspectos, se um ou mais deles prevê algum requisito ou limitação à realização da compra, união ou venda da empresa.
Pode ser que algum contrato proíba expressamente que uma ou mais de suas partes realize determinado negócio, sob pena de sua extinção, ou condicione sua realização à aprovação das outras partes, ou ainda permita expressamente determinados negócios envolvendo alguma das partes. É muito comum o contrato de financiamento ou investimento, por exemplo, exigir que a empresa que recebeu os recursos só poderá realizar uma fusão, incorporação ou transferência de controle com uma terceira empresa se obtiver a expressa aprovação do financiador ou investidor. Caso tal negócio seja realizado sem essa autorização, o contrato em questão será extinto, e a empresa infratora deverá arcar com as consequências nele previstas, como devolução dos valores recebidos, multa, indenização, etc. Mas pode ser que nem todas as operações necessitem de tal aprovação, dependendo do que estiver disposto no contrato.
Se o contrato for omisso em relação a esses casos, o que ocorre na grande maioria das vezes, a compra, venda ou união de empresas poderá ocorrer normalmente, sem aprovação das demais partes de tal contrato, mas ainda assim elas deverão ser comunicadas, devendo ser mantido um bom relacionamento e colaboração entre todos os envolvidos, para que o contrato possa prosseguir sem problemas mesmo após a consumação desse negócio, evitando prejuízos a qualquer parte.
Especificamente na compra e venda de estabelecimento, a lei prevê que, se ao vendedor não restarem bens suficientes para pagar suas dívidas, a eficácia do negócio dependerá do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação, salvo se os contratos com esses credores previrem explicitamente outra regra.
SÓCIOS
Toda fusão direta, incorporação societária, incorporação de ações ou quotas e cisão deverá ser aprovada previamente pelos sócios das empresas envolvidas, por exigência expressa da lei.
Nesses casos, os sócios de cada empresa deverão realizar uma reunião ou assembleia a fim de aprovar o protocolo e a justificação e nomear os peritos para analisar os patrimônios das empresas unidas, e outra reunião ou assembleia posterior a fim de analisar os laudos de avaliação e decidir sobre a aprovação ou não da união, com a consequente extinção das empresas (se for o caso), criação de nova empresa ou sobrevivência de uma delas (conforme o caso), e as emissões de ações ou quotas, bem como as transferências e sucessões de patrimônios decorrentes dessas operações, além da aprovação do contrato social ou estatuto elaborado ou alterado (conforme o caso); podendo tudo isso ser feito em uma única reunião ou assembleia de cada empresa, ou mesmo das empresas em conjunto, respeitadas as regras previstas em lei e no contrato social ou estatuto de cada empresa.
Na fusão indireta e joint venture personificada, sempre que a nova empresa criada for uma sociedade anônima, os sócios dessa empresa (que são os sócios das empresas unidas, na fusão indireta, ou as próprias empresas unidas, na joint venture) deverão realizar uma assembleia preliminar para nomear os peritos que avaliarão as ações, quotas ou bens transferidos à nova empresa, e outra assembleia para examinar os laudos, o que pode ser feito em uma única assembleia preliminar. Além disso, eles deverão realizar posteriormente uma assembleia de constituição a fim de analisar o estatuto, deliberar sobre a constituição da empresa e nomear seus administradores, mas nada impede que isso seja feito logo após a assembleia preliminar. Na joint venture não personificada (consórcio) não será necessária a aprovação dos sócios, salvo quando o contrato social ou estatuto de alguma empresa envolvida exigir expressamente.
Na compra e venda de quotas, será sempre necessária a realização de uma alteração do contrato social da empresa emissora das quotas, e seus sócios deverão realizar uma reunião ou assembleia, ou elaborar e assinar conjuntamente um instrumento de alteração do contrato social. Na empresa compradora e vendedora não será necessária a aprovação de seus sócios, salvo se o respectivo contrato social ou estatuto for alterado (em virtude de emissão de ações ou quotas pela empresa compradora como pagamento, por exemplo), ou se tal contrato ou estatuto exigir expressamente a aprovação dos sócios para essa compra e venda, ainda que não haja necessidade de alteração contratual ou estatutária.
Na compra e venda de ações, não será necessária a aprovação dos sócios da empresa que houver emitido tais ações, nem da empresa compradora ou vendedora, salvo se a lei ou o respectivo contrato social ou estatuto exigir expressamente isso, ou quando tal contrato ou estatuto tiver de ser alterado (em caso de aquisição primária de ações, ou de emissão de ações ou quotas em pagamento pela empresa compradora, por exemplo).
Quando uma sociedade anônima aberta adquirir o controle de outra empresa (aberta ou fechada, de qualquer tipo), a lei exige que os sócios da compradora deliberem sobre a operação, se preenchidos os requisitos lá previstos.
Na compra e venda de ativos ou de estabelecimento, a aprovação dos sócios só será necessária no caso da empresa vendedora, se ela for uma sociedade por quotas e for vender algum bem imóvel, a menos que seu contrato social preveja o contrário. Em todos os demais casos, não será necessária a aprovação dos sócios da compradora ou da vendedora, salvo se o respectivo contrato social ou estatuto exigir isso expressamente.
Em qualquer caso, todas as reuniões ou assembleias de sócios realizadas deverão ser seguidas da elaboração, leitura e assinatura da respectiva ata ou outro documento equivalente, descrevendo todos os fatos ocorridos e decisões tomadas.
CONSELHOS
Nas sociedades anônimas que possuem conselho de administração, caberá a este órgão autorizar a venda de bens do ativo não circulante (sejam móveis ou imóveis), bem como a celebração de contratos de consórcio, por previsão da lei, salvo se o estatuto estabelecer outra norma. Em todos os demais casos de compra, união ou venda, essa aprovação só será necessária se o estatuto exigir expressamente. Se uma sociedade limitada tiver conselho de administração, a aprovação de algum desses negócios deverá observar as normas previstas no respectivo contrato social.
Se a sociedade anônima possuir conselho fiscal em funcionamento, este órgão não precisará aprovar, mas terá que opinar sobre a proposta de emissão de ações, fusão, incorporação e cisão, a ser submetida aos sócios, por exigência da lei. Na sociedade limitada que tiver este órgão, deverá ser observado o previsto no respectivo contrato social.
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